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Aunque la opinión de los menores a la hora de determinar el régimen de guarda y custodia tras la ruptura de sus padres no es vinculante para el juez, debe respetarse dicha voluntad si lo revelado es razonable, se expresa con libertad de criterio y conocen las consecuencias de sus actos, atendiendo a su edad o grado de madurez. Y ello aunque esta opinión sea contradictoria con el criterio que apunte el informe psicosocial de los especialistas.

Sin desconocer la relevancia de los informes, estos no son un obstáculo para que el juez pueda tomar una decisión distinta tras oír a los hijos menores de cierta edad y suficiente juicio, atendiendo al resto de pruebas aportadas al proceso.  Porque asumir el juzgador las conclusiones de estos informes sin someterlas a su propia valoración con el resto de las pruebas practicadas o aportadas al pleito es tanto como delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial, lo que es contrario al papel que nuestra constitución reserva a los jueces.

En estos términos se ha expresado el Tribunal Supremo (TS) en una reciente sentencia que ponía fin a la controversia iniciada cuando el padre de los menores solicitó la guarda y custodia de sus hijos que ostentaba la madre desde el divorcio. Concurrían tres elementos relevantes en este proceso; la edad adolescente de los menores, favorables a dicho cambio, el criterio contrario del informe psicosocial, y la conflictividad en las relaciones entre los progenitores desde la crisis familiar.

En efecto, los menores manifestaron su deseo de irse a vivir con su padre a Italia, no por capricho, sino como una fuerte decisión de estar mayor tiempo con dicho progenitor, dadas las buenas relaciones existentes con el mismo. Entiende el TS que aquí la opinión que manifiestan los menores no obedece a una mayor comodidad, cuando saben que implica cambios de colegio y de residencia y son conscientes de que en ocasiones anteriores han afrontado situaciones semejantes.

El factor de mayor arraigo en España que en Italia que invocaba la madre, por cuanto los hijos siempre han vivido aquí, no puede condicionar la adopción del sistema de custodia, considerando que en estos casos se trata de fomentar los contactos con un adecuado régimen de visitas y estancias, que puede paliar la falta de relación diaria, como sucede en el caso de tantas familias.