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Existen pocos precedentes en los que un juzgado o tribunal haya tenido que pronunciarse al respecto. Por ello es muy conocida la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 23 de enero de 2018 que obligó a un padre a asumir la custodia compartida de sus hijos, dada la imposibilidad de la madre, que hasta entonces ostentaba la guarda y custodia de los hijos de manera exclusiva, de hacerse cargo en solitario de la misma, debido a la grave discapacidad que sufría uno de ellos, que provocó que se sintiera sobrepasada por los cuidados que el mismo requería en atención a su discapacidad. De esta manera, dicha Audiencia Provincial entendió que el beneficio del menor requería sin el menor género de dudas un mayor apoyo del padre y una mayor involucración por su parte en el cuidado del hijo.

Pero al margen de este supuesto particular, lo cierto es que el Tribunal Supremo (TS) tiene dicho que el sistema ideado en el Código Civil exige para acordar la guarda y custodia compartida que concurra alguna petición de parte, argumentado que, en otro caso, difícilmente puede existir un debate y prueba contradictoria sobre el régimen de custodia a establecer para un menor.

Si llegó a la consideración del TS un supuesto en el que la custodia compartida había sido solicitada por el Ministerio Fiscal pero no por los progenitores. Lo cierto es que el TS dijo expresamente que para la adopción de la custodia compartida era necesario que la solicitase uno de los dos progenitores y ello porque se precisa una decisión razonada de estos que garantice el éxito de la medida en beneficio de los hijos y que no puede suplir una decisión que solo se puede adoptar voluntariamente.

No obstante, puede decirse que a la hora de fijar un régimen de custodia concreto para un menor tras el cese de la convivencia de sus  progenitores, no es lo que estos quieren o sus derechos o intereses de uno o de ambos, sino el interés del menor como principio supremo rector en esta materia. Por ello el juez debe valorar conforme al mismo si se debe fijar o no una custodia compartida, sabiendo que resulta un gran obstáculo para ello que la medida no sea solicitada por ninguno de los progenitores. Esto deja en entredicho ese interés superior del menor si entendemos que no se puede fijar dicha custodia por falta de petición de ninguno de los progenitores.

En definitiva, si debería poder fijarse dicho régimen aunque uno de los progenitores se opusiera a ello, valorando dicha oposición como uno más de los factores que los tribunales tienen en cuenta a la hora de decidir el régimen de guarda y custodia.