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La opinión del menor a la hora de decidir el progenitor con el que debe convivir bajo su guarda y custodia es de especial relevancia cuando esta ha sido expresada con claridad, madurez y reiteración, aun sabiendo que corresponde al juez o tribunal ponderar y resolver el mejor régimen que corresponda, según el resto de circunstancias concurrentes.

En estos términos se ha expresado recientemente al Audiencia Provincial (AP) de Cantabria resolviendo un recurso contra la sentencia del juzgado que había establecido la guarda y custodia compartida de la hija menor de las partes, de 12 años de edad.

Ha sido en el seno de un proceso de modificación de medidas de divorcio, que había establecido la guarda y custodia de la menor para la madre y un amplio régimen de visitas a favor del padre, que debía pagar a la madre una cuantía en concepto de pensión alimenticia. Transcurrido ya algún tiempo, pretendía ahora el padre el establecimiento de la custodia compartida y la extinción de la pensión alimenticia.

La sentencia del juzgado es recurrida ante la AP por la madre, alegando error en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas alcanzadas. La AP aprecia que la menor en su audiencia judicial en segunda instancia -también en primera- ha manifestado su preferencia clara por vivir bajo la custodia exclusiva de su madre y con el régimen de comunicación con su padre que fue establecido en la sentencia de divorcio, alegando dificultades de relación con la pareja actual del padre y la lejanía y ruptura con el lugar donde desarrolla preferentemente su vida.

Desestimándose la custodia compartida, se mantiene la pensión alimenticia establecida en divorcio.

Conclusiones

Se debe tener en cuenta que los hijos no deciden; sí pueden opinar y se les debe respetar el derecho a ser oídos, pero hablamos de procesos judiciales en los cuales deben ser los progenitores quienes tomen las decisiones en interés del menor o, en su defecto, el juez, pero nunca los hijos.

Por ello, la opinión de la menor en los casos que por madurez o edad sea pertinente debe ser valorada con el resto de las pruebas que se practique, teniendo especial relevancia:

a) La edad o el grado de madurez del menor;

b) los informes periciales que consten en las actuaciones; y

c) lo que se acredite en relación a la forma en que ambos progenitores están implicados en la educación y desarrollo de la menor, así como los apoyos familiares, la relación con nuevas parejas y/o hermanos de vínculo sencillo, cuestiones escolares y el arraigo de la menor en estos momento, etc.

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