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La ley no permite la guarda y custodia compartida cuando alguno de los progenitores está incurso en un proceso penal por atentar contra el otro cónyuge o los propios hijos. Tampoco si se advierten indicios de violencia doméstica o de género.

El Tribunal Supremo (TS) ha manifestado dudas sobre la constitucionalidad de la medida, planteando la cuestión ante el Tribunal Constitucional (TCo).

Fue al analizar un caso en el que una madre, mientras se sustanciaba el proceso de divorcio, interpuso denuncia contra el esposo, y padre de sus hijos, por una supuesta agresión física, lo que dio lugar a la incoación de diligencias penales.

Considera el TS que esta determinación legal impide toda posibilidad de que los jueces y tribunales puedan llegar a adoptar la guarda y custodia compartida si aprecian que, en atención a las circunstancias particulares del caso, pudiera ser los más favorable para los intereses del menor.

Sin perjuicio del pronunciamiento que en su momento ofrezca el TCo a la cuestión planteada, expertos juristas consultados nos han dado su opinión sobre esta controversia y, aunque la respuesta no es unánime, vislumbramos que el parecer mayoritario es permitir al juez que entre a valorar las circunstancias del caso y en atención a las misma decida porque:

- El interés del menor es superior y primordial, por lo que no debería quedar automáticamente subordinado o postergado a una determinación legal que impide al tribunal ponderar los intereses en conflicto atendiendo especialmente a las circunstancias concretas del caso. No hay dos supuestos iguales, ni puede establecerse un criterio apriorístico sobre cuál sea su mayor beneficio.

- El interés superior del menor es el principio que inspira las medidas de custodia, educación y cuidado de los hijos, por ello es lo que ha de prevalecer también en el juicio en el que se valora el caso concreto.

- Aunque está acreditado que el sistema de custodia compartida puede resultar el más beneficioso para el interés del menor, se impide que pueda valorar con procedencia su establecimiento atendiendo a las circunstancias del caso concreto.

Entre las voces más favorables a la ley en su configuración actual se argumenta que, y así lo ha recordado el propio TS en muchas ocasiones, la custodia compartida es incompatible entre progenitores con una relación beligerante y un alto grado de desencuentros; lo que es propio en los casos en los que existe un procedimiento penal por violencia de género, y más si entre los progenitores media una orden de protección con medidas penales de alejamiento y prohibición de comunicaciones, en los que, simplemente, ni tan siquiera resultaría la custodia compartida operativa. Además, en estos supuestos, la relación paterno-filial puede asegurarse mediante un adecuado régimen de comunicaciones y/o visitas, acorde con el interés del menor pues, aquí sí, la ley permite al tribunal, en todo caso, ese juicio valorativo.

 

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