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La vivienda cuyo uso se atribuye a los hijos menores de edad y al progenitor que queda encargado de la custodia de los mismos tras el divorcio o la crisis de pareja es aquella en la que la familia convivió hasta la ruptura de la convivencia. 

Este estatus de «vivienda familiar» desaparece si entra a residir en la misma la nueva pareja del progenitor que la tiene atribuida en uso porque, dice el Tribunal Supremo, deja a partir de entonces de servir a los fines del matrimonio.

Los tribunales no niegan que, al amparo del derecho a la libertad personal, se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente. Lo que cuestionan es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio, titular o cotitular de dicha vivienda, lo que le habilita para solicitar que se extinga este uso. En algunas de nuestras legislaciones autonómicas la ley lo establece expresamente, como en el caso del País Vasco.

Ello no priva a los hijos menores de edad de su derecho a una vivienda ni cambia la custodia, pero no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que ya no tiene el carácter de domicilio familiar, más allá de un tiempo de transición necesario para resolver la necesidad de vivienda, generalmente hasta que se liquidan los gananciales o bienes del matrimonio o, a lo sumo, uno o dos años.  

La controversia puede suscitarse en torno a qué se considera «convivencia marital» cuando esta se desarrolla de manera menos convencional.

Ha sido el supuesto resuelto por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (TSJ), en el que se ha extinguido el uso de la vivienda que estaba atribuido a los hijos menores (en custodia compartida) y a la madre, solicitando el padre que se extinguiera el uso por la convivencia de aquella con su nueva pareja en este domicilio.

La madre se oponía a esta pretensión, sin negar su nueva relación y puntuales estancias de esta persona en dicha vivienda algunos días al mes que visita España, pero negando que se tratase de una convivencia marital en la misma, ya que esta persona tiene su residencia habitual en el extranjero, dónde trabaja, tiene su domiciliación y paga sus impuestos, etc., por lo que no hay una convivencia marital, pues no hay residencia habitual, estable y permanente.

Pero el TSJ no se ha mostrado conforme con dichos argumentos. Señala que convivir significa vivir en compañía, coexistir en armonía; y marital pertenece o es relativo al marido o a la vida conyugal. Por convivencia marital es la de una persona con otra de forma similar a la que se desenvuelve en la vida conyugal, es decir, como si estuvieran unidos en matrimonio, con la asunción de las cargas correspondiente al proyecto en común.

En este caso, considera lógico y razonable extraer de los hechos que la relación sentimental cuestionada constituye una convivencia marital.

En controversias respecto a la vivienda familiar tras la crisis familiar o durante y después de la tramitación de un proceso de familia nuestros profesionales le proporcionarán la oportuna asistencia legal y emprenderán las actuaciones que en su caso correspondan